Newsletter Club RH & Droit social : Télétravail 5 sur 5

Bonjour à tous,

Nous inaugurons une nouvelle formule de partage au sein du Club RH : des newsletter thématiques. Vanessa LEHMANN, avocate associée du cabinet ACG  (Reims et Paris), a accepté de se prêter au jeu : elle nous livrera, tous les 2 mois environ. sa vision sur un thème de droit social qu'elle estime important. Premier thème : l'état de l'art sur le télétravail (écrit le 3 novembre 2020). 

N'hésitez pas à nous faire part de votre avis sur ce premier galop d'essai : trouvez-vous l'idée intéressante, le format adapté,...

Prenez soin de vous  et bonne lecture.

Le Club RH

« Le recours au télétravail doit être le plus massif possible. Dans le secteur privé, toutes les fonctions qui peuvent être télétravaillées doivent l’être 5 jours sur 5. Cela sera inscrit dans le protocole national en entreprise qui sera mis en ligne ce soir » (Jean Castex, Premier Ministre, déclaration du 29 octobre 2020 à l’Assemblée Nationale).

Les faits, les chiffres

0806 000 245 : numéro spécial d’information sur les mesures d’urgences pour les entreprises et les associations en difficulté en service depuis le lundi 2 novembre 2020

Le protocole national en ligne sur le site www.travail-emploi.gouv.fr a été mis à jour le 29 octobre 2020 et il dispose que « Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100% pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance (…) Les employeurs fixent les règles applicables dans le cadre du dialogue social de proximité́, en veillant au maintien des liens au sein du collectif de travail et à la prévention des risques liés à l’isolement des salariés en télétravail (…) L’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail (…) Ainsi, les réunions en audio ou visioconférence doivent constituer la règle et les réunions en présentiel l’exception (…) Chaque salarié est tenu informé de ces dispositions. »

Dans son rapport de novembre 2019, la DARES recensait seulement 3% des actifs concernés par le télétravail en 2017. Plus de 25% l’étaient au plus fort du premier confinement et ils étaient encore 1,8 million salariés à le pratique en octobre.

Ce mardi 3 novembre 2020, syndicats et patronat se remettent autour de la table des négociations (en visioconférence) pour encadrer le télétravail alors qu’un diagnostic paritaire a été diffusé le 22 septembre 2020 sur ses enjeux sociétaux (risques de perte de lien social, de fractures sociales, de transformation des activités à distance, des espaces de travail, …), organisationnels (notamment au niveau de la représentation du personnel, de la sécurisation des données à distance, …), managériaux (risques de surconnexion, de conciliation vie pro/vie perso, attractivité et fidélisation, etc.) et environnementaux.

700 accords sur le télétravail ont été signés entre le 1er janvier et le 10 septembre 2020, 84 accords en lien avec la pandémie du Covid 19 selon la Direction Générale du Travail, dont 60 % dans des PME et 20 % dans des entreprises de moins de 50 salariés, tandis que 73 % des petites et moyennes entreprises ont instauré le télétravail de manière unilatérale avec leurs salariés, selon une enquête de la CPME , 17 % ont approuvé un accord collectif et 10 % ont opté pour une charte (source Les Echos 28 oct.2020).

Les partenaires sociaux ont prévu de se ‘revoir’ (en visio toujours) les 10, 13, 17 et 23 novembre prochains afin de parvenir à un accord selon un plan soumis par le Medef faisant apparaître 7 chapitres à négocier comprenant notamment le bénévolat, la cohésion sociale, le volontariat, la réversibilité, l'éligibilité d'un poste au télétravail, la charge de travail, les frais professionnels, la formation des managers, l'isolement des salariés, le handicap ou encore l'intégration des nouveaux collaborateurs et le télétravail exercé en temps de crise. La Ministre du Travail, Élisabeth Borne, leur a demandé d’«avancer rapidement sur cet accord» qui «pourra donner des repères à toutes les entreprises sur le télétravail».

Le cadre juridique

• Accord-cadre européen du 16 juillet 2002 transposé en France par l’Accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005
  
  
•  Articles L.1222-9 et suivants intégrés au Code du travail par la loi du 22 mars 2012 révisés par l’ordonnance du 22 septembre 2017 et la loi de ratification du 29 mars 2018
  
  

Tous les problèmes juridiques et pratiques ne sont pas réglés (éligibilité au télétravail, décompte du temps de travail, assurances …), d’où l’intérêt de prévoir des règles internes adaptées à chaque entreprise.

La mise en place

Accord, charte ou accord individuel avec le salarié ? 

La priorité doit être donnée à la négociation d’un accord. En l’absence de délégués syndicaux :

• dans les entreprises sans CSE de moins de 20 salariés, l’accord doit être ratifié par référendum par au moins les deux tiers du personnel ;
  
  
• dans les entreprises de moins de 50 salariés disposant d’un CSE, l’accord peut être négocié avec un ou plusieurs élus titulaires au CSE, mandatés ou non par un syndicat, ou avec un ou plusieurs salariés mandatés par un syndicat représentatif ;
  
  
• dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’accord peut être négocié en priorité avec les membres titulaires du CSE mandatés par un syndicat représentatif puis soumis à ratification référendaire, à défaut avec les élus titulaires du CSE non mandatés et, à défaut encore, avec un ou plusieurs salariés mandatés par un syndicat représentatif puis soumis à ratification référendaire.
  
  

Le CSE doit toujours être informé et consulté en amont de la mise en œuvre de l’accord ou de la mise en place d’une charte et celui-ci peut recourir à une expertise, mais aussi dans le cadre des consultations récurrentes obligatoires sur les conditions de travail, voire sur les orientations stratégiques.

Quelles circonstances de recours au télétravail ?

Le risque épidémique, mais pas seulement : le risque climatique, le pic de pollution, la grève des transports, la situation de santé ou familiale particulière.

Hors épidémie, tous volontaires, mais quels salariés ? 

L’article L.1222-11 du Code du travail dispose que « En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés. ».

Le protocole sanitaire national rend le télétravail quasiment obligatoire, tant pour les employeurs que pour leurs salariés. Gare aux employeurs qui ne pourront justifier leur refus du télétravail actuellement ou qui le refuseraient après le confinement alors qu’il aurait été possible pendant …

Les critères doivent correspondre aux besoins de l’entreprise et à des éléments matériellement vérifiables par un juge. Si tel est le cas et que le salarié ne répond pas aux critères, l’employeur n’a pas à motiver son refus d’accéder à sa demande de télétravail (mais simplement du bien fondé de ses critères objectifs et du fait que le salarié ne les remplit pas) :

•  Critères liés au salarié : question de l’exclusion des apprentis, contrats de professionnalisation, stagiaires, CDD de moins de quelques mois, de temps partiels trop faibles, de temps pleins répartis sur trop peu de jours, de CDI d’ancienneté trop faible, dans l’entreprise/dans le poste, de salariés avec trop peu d’autonomie dans le poste, …) ;
  
  
•  Critères liés à la fonction : ne requérant pas de présence physique permanente, peu de confidentialité, peu d’utilisation de dossiers papiers, peu de contraintes techniques ou matérielles (accès aux applications à distance, doubles écrans, configuration de l’équipe, …) ;
  
  
•  Critères organisationnels : configuration de l’équipe (présence quotidienne du manager non nécessaire, nombre de salariés absents des locaux indifférent,…) ;
  
  
•  Critères liés au domicile : espace dédié approprié au télétravail, connexion internet suffisante pour un usage bureautique, installation électrique conforme, assurances multirisques.
  
  

Ainsi, le télétravail n’est pas un « droit acquis » aux salariés en dehors des cas de force majeur, mais il n’est pas non plus une obligation. L’article L.1222-9 du Code du travail le précise (« Le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail ») et la Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 11 juillet 2012 : « Le salarié n’est ni tenu d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail ». Il est donc, comme toujours, primordial, d’acter clairement qui est à l’origine de la démarche et si c’est le salarié qui la demande, le lui faire écrire. On veillera donc à soigner les préambules des éventuels avenants aux contrats de travail.

 Quel cadre, quelles modalités ?

• Un nombre de jours maximum ? 5 jours sur 5 depuis quelques jours, mais après ? La majorité des accords prévoit un nombre maximum de 2 jours par semaine.
  
  
• Il est important de prévoir une planification des journées de télétravail afin de permettre un management d’équipe et de permettre aux managers d’organiser des réunions, aux subordonnés de conserver un lien social avec le reste de la communauté de travail et d’éviter le risque d’isolement inhérent à l’éloignement géographique.
  
  
• L’employeur doit assurer le suivi du temps de travail, des heures supplémentaires, des plages de « joignabilité » (qui doivent être fixées dans l’accord ou la charte, même pour les salariés au forfait jours …), des temps de repos minimaux quotidiens et hebdomadaires (également applicables aux forfaits jours …) et des amplitudes maximales de travail : incitation à la culture dite du « time-sheet » via des logiciels de gestion de temps ou à un reporting serré. En tout cas, c’est à l’employeur qu’en incombe la responsabilité et le moyen de surveillance mis en place doit être pertinent, proportionné à l’objectif poursuivi, soumis à la consultation du CSE, porté à la connaissance du salarié et éventuellement de la CNIL.
  
  
• Le droit à la déconnexion, enjeu majeur du télétravail : le risque est en effet plus élevé de rester connecté aux outils numériques professionnels en dehors du temps de travail. Il est donc essentiel de respecter l’obligation de négocier un accord sur le sujet dans le cadre de la négociation obligatoire sur la Qualité de Vie au Travail (article L.2242-17 7°) du Code du travail) ou, à défaut, de se doter d’une charte sur sujet soumise au CSE, ou de l’aborder dans le support de mise en place du télétravail (accord collectif, charte ou accord individuel).
  Mais plus que les « grandes déclarations d’intention » sur le sujet, ce que les juges examineront en cas de burn-out, sera : les mesures effectives de contrôle du temps de connexion ou les interdictions effectives ou fermetures serveurs, les règles de bonnes pratiques imposées, notamment aux managers à l’égard de leurs subordonnés, même cadres (passages en mode silencieux ou avion, désactivation des icônes d’alertes, formation à l’envoi différé des mails, actions de sensibilisation aux « pauses » numériques, à la communication directe …) et surtout, une évaluation régulière de la charge de travail.
  
  
•  Au moins un entretien individuel par an portant sur les conditions d’activité et la charge de travail : c’est à l’employeur qu’incombe la responsabilité de l’organiser conformément à l’article L.1222-10 3°) du Code du travail. Avec la multiplication des entretiens annuels à organiser, notamment pour les forfaits jours (2 par an au moins dans la branche des Bureaux d’Etudes Techniques, dite SYNTEC), on pourra accoler celui-ci à d’autres, tels que l’entretien professionnel ou celui de suivi de la charge de travail des forfaits jours. Mais en tout cas, il faudra penser à formaliser la question du télétravail à proprement parler sur la grille d’entretien.
  
  
•  Préservation de l’égalité des droits des télétravailleurs : les titres restaurant, les remboursements de frais de transports, le respect du RGPD, l’information sur les restriction à l’usage des outils informatiques (hard et soft) ;
  
  
•  Prévoir une période d’adaptation ? suivie d’une période de réversibilité ? Si la première ne devrait pas poser trop de difficulté, la seconde sera naturellement source de contentieux. Il est important de viser dans les clauses les situations objectives permettant à l’une ou l’autre des parties de suspendre ou d’interrompre unilatéralement le télétravail, avec ou sans préavis selon les cas.
  En effet, on imagine aisément le salarié à qui l’on supprimerait le télétravail qu’il percevrait comme une souplesse et donc un avantage, accuser l’employeur d’un abus de droit et donc d’une exécution déloyale du contrat de travail, participant même d’un éventuel harcèlement moral, si son employeur n’est pas en mesure de justifier sa décision de modification de ses conditions de travail (même non incorporées aux clauses intangibles du contrat de travail du fait d’une telle clause de réversibilité) par des éléments objectifs et matériellement vérifiables, donc prouvables devant un Juge.
  Les obligations de reporting vont donc s’avérer cruciales et le rôle des managers dans le suivi de l’activité également décisif.
  L’accord ou la charte doivent impérativement comporter des dispositions sur les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail et l’employeur doit donner priorité au télétravailleurs pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail s’il le souhaite.
  En revanche, si le télétravail a été expressément convenu sans réversibilité dans le contrat de travail, alors l’employeur ne peut y mettre fin sans l’accord préalable du salarié (Cass.soc. 12 février 2014, n°12-23.051).
  
  
• Quelle communication des représentants du personnel ? Recours aux réunions en visio, aux groupes de type Whatsapp, … Les règles actuelles sur le sujet demeurent peu adaptées.

Matériels et frais

En principe c’est évidemment à l’employeur de fournir les outils de travail nécessaires à la tenue du poste et donc au cas présent, l’ordinateur, les logiciels et, si besoin, le clavier, la souris, un ou plusieurs écrans, l’imprimante, le disque externe, la clé USB, le téléphone portable, le casque microphone, de s’assurer de la qualité de la connexion internet du salarié ou de lui fournir une clé 4 ou 5G, de s’assurer de la connectivité au réseau interne de l’entreprise et de fournir un soutien technique au télétravailleur, le tout en s’assurant de la prévention de sa sécurité physique et de l’adaptation de ces outils aux risques physiologiques (siège, table, formation aux gestes et postures, etc.) mais aussi mentaux (encore et toujours le droit à la déconnexion !), à l’équilibre vie personnelle et vie familiale avec le travail (on ne prend pas ses repas devant l’écran, etc.).

En principe, c’est aussi à l’employeur de rembourser les frais engagés par le télétravailleur pour les besoins de son activité professionnelle selon l’article L.1222-9 du Code du travail.

Ainsi, la Cour de cassation a jugé que si l’employeur ne met pas à la disposition du salarié un local pour y travailler, il doit lui verser une indemnité d’occupation de son domicile (Cass.soc. 14 avril 2016, n°14-13.305), le montant de l’indemnité devant être identique que le salarié soit à temps plein ou à temps partiel (Cass.soc. 8 nov. 2017, n°16-18.499) et qu’à l’inverse, aucune indemnité n’était due si un local professionnel était mis à sa disposition (Cass.soc. 4 déc. 2013, n°12-19.667) : d’où l’importance d’acter qui est à l’origine de la demande de télétravail.

La jurisprudence a admis le principe d’un remboursement forfaitaire fixé à l’avance par les parties dès lors que son montant est raisonnable par rapport aux frais réels engagés (Cass.soc. 20 juin 2013, n°11-23.071).

Et les URSSAF ont admis l’exonération de charges sociales sur cette indemnisation forfaitaire dès lors qu’elle ne dépasse pas 10 euros par salarié, par mois et par journée télétravaillée.

Mais cette position s’applique aux télétravailleurs « réguliers » et non aux télétravailleurs « occasionnels », notamment dans le contexte sanitaire actuel, à qui l’on peut demander d’utiliser leur propre matériel et on peut ne pas proposer d’indemnisation pour les frais d’utilisation de leur logement (remboursement d’une partie de l’abonnement internet, de la facture d’électricité, de chauffage, du loyer).

C’est d’ailleurs la position retenue par le Ministère du travail dans sa circulaire Questions/Réponses régulièrement mise à jour sur son site internet.

En revanche, cette question sera au cœur des négociations paritaires nationales de ce 3 novembre 2020 et, quoi qu’il en ressorte, des salariés qui resteront en télétravail « régulier » après le déconfinement.

Santé, sécurité, assurance

Toutes les obligations légales ou conventionnelles de prévention des risques et de sécurité de résultat incombant à l’employeur dans ses locaux … s’étendent au domicile du travail, ou à tout autre lieu où son télétravail serait admis (espaces de coworking, résidence secondaire, location temporaire, logement d’un partenaire, de ses parents, grands-parents, etc.).

D’où l’importance de cerner ces lieux où le télétravail est autorisé et de :

•  Vérifier la conformité des installations électriques ou de prévoir soit la prise en charge d’un diagnostic de conformité, soit une attestation sur l’honneur : la visite au domicile du salarié est prévue par l’ANI et peut être prévue par l’accord ou la charte et le règlement intérieur (avec l’accord préalable du salarié) ;
  
  
•  Vérifier les termes du règlement de copropriété (ou une attestation sur l’honneur) ;
  
  
•  Vérifier que la police d’assurance couvre le risque pour l’exercice d’une activité professionnelle (ou une attestation sur l’honneur) ;
  
  
•  Mettre à jour le Document Unique d’Évaluation des Risques Professionnels (DUERP) spécifiquement sur les risques attachés au télétravail (hyperconnexion, TMS…) ;
  
  
•  Mettre à jour le Règlement Intérieur.
  
  

L’article L.1222-9 du Code du travail dispose que les accidents survenus sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle est présumé être un accident du travail. Il est important de prévoir l’obligation au salarié de le déclarer à son employeur avec toutes les circonstances précises de celui-ci.

Au-delà de ces risques « matériels », les risques spécifiques d’isolement ou d’hyperconnexion   doivent être prévenus.

Ainsi l’article 9 de l’ANI de 2005 prévoit que « des mesures sont prises pour prévenir l’isolement du télétravailleur par rapport aux autres salariés de l’entreprise. Le télétravailleur doit pouvoir rencontrer régulièrement sa hiérarchie. Il est souhaitable que l’employeur désigne, dans cette perspective, un référent. Le télétravailleur doit également avoir la possibilité de rencontrer régulièrement ses collègues et avoir accès aux informations et aux activités sociales de l’entreprise. Il bénéficie des mêmes entretiens professionnels que les autres salariés de l’entreprise et est soumis aux mêmes politiques d’évaluation que ces autres salariés ».

On veillera donc particulièrement à ce que les normes de production, les objectifs, les délais d’exécution, les points de repères et les critères de résultats exigés du télétravailleur demeurent équivalents et à organiser au moins l’entretien annuel spécifique évoqué ci-dessus.

Tout ceci revêt naturellement une importance accrue plus la quantité de télétravail est importante.

Enfin rappelons que selon l’article L.1222-9 5°) du Code du travail, l’accord ou la charte mettant en place le télétravail dans l’entreprise doit préciser « Les modalités d'accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail ».

Alors : toujours 5 sur 5 ? Restez attentifs à la négociation nationale qui s’engage !

Vanessa LEHMANN
Avocat Associé